Das Gesetz zu Korrekturen in der Sozialversicherung und das Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit, die zum 01.01.1999 bzw. 01.01.2000 in Kraft getreten sind, hatten unter anderem zum Ziel,

• "scheinselbständige" Arbeitnehmer für die Sozialversicherung besser zu erfassen und
• "arbeitnehmerähnliche Selbständige" als Pflichtversicherte in die Rentenversicherung aufzunehmen.

Der soziale Schutz der Betroffenen sollte dauerhaft sichergestellt und die Finanzgrundlagen der Sozialversicherung vor Erosion bewahrt werden.

Erfassung "scheinselbständiger" Arbeitnehmer

Als "scheinselbständig" gelten solche Erwerbstätige, die zwar den Status eines selbständigen Unternehmers (freiwillig oder auf Drängen ihres "Auftraggebers") beanspruchen, deren Tätigkeit in Wirklichkeit aber der eines Arbeitnehmers entspricht.

Bei der Beurteilung des Status wird auf die Gesamtsituation abgestellt. Erkennbares unternehmerisches Handeln und die freie Entscheidung des Unternehmers stehen dabei im Vordergrund. Die Sozialversicherungsträger untersuchen zunächst, ob Weisungsgebundenheit und Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers vorliegt. Ergibt sich nach der Amtsermittlung kein eindeutiges Ergebnis, greift die Vermutung für Scheinselbständigkeit ein, wenn der potentiell Scheinselbständige seine Mitwirkungspflicht gegenüber der BfA nicht erfüllt und mindestens drei der nachfolgenden fünf Kriterien zutreffen (§7 Abs. 1 S. 1 SGB IV). Die Vermutung ist widerleglich.

• Der Unternehmer beschäftigt regelmäßig keine sozialversicherungspflichtigen Arbeitnehmer.
  Das Arbeitsentgelt des Arbeitnehmers aus diesem Beschäftigungsverhältnis muss regelmäßig über 630,- DM im Monat liegen.
• Der Unternehmer ist auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig.
  Bezüglich der Interpretation des Begriffs "im Wesentlichen" gehen die Sozialversicherungsträger von einer Quote von mindestens 5/6 des Umsatzes von einem Auftraggeber aus. Es reicht nicht, lediglich die Möglichkeit des Tätigwerdens für weitere Auftraggeber vertraglich zu vereinbaren. Vielmehr müssen weitere Auftraggeber tatsächlich nachweisbar sein.
• Der Auftraggeber oder ein vergleichbares Unternehmen lässt entsprechende Tätigkeiten regelmäßig durch von ihm beschäftigte Arbeitnehmer verrichten.
• Die Tätigkeit lässt nicht die typischen Merkmale unternehmerischen Handelns erkennen.
  Ein gewichtiges Entscheidungskriterium ist hier, ob der Unternehmer die wirtschaftlichen Chancen und Risiken trägt. Weitere Kriterien können sein: das Unternehmen besitzt kein Firmenschild oder keine eigenen Geschäftsräume, es hat kein eigenes Briefpapier oder keine eigenen Visitenkarten. Wichtig ist auch, dass das Unternehmen Einkaufs- und Verkaufskonditionen und den Einsatz von Kapital und Maschinen selbstständig bestimmt.
• Die Tätigkeit des Unternehmers entspricht dem äußeren Erscheinungsbild nach der Tätigkeit, die der Auftragnehmer zuvor als Arbeitnehmer bei seinem Auftraggeber ausgeführt hat.

Feststellung der Sozialversicherungspflicht
Die Beteiligten können innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit einen Antrag bei der BfA stellen, damit verbindlich festgestellt wird, dass keine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung vorliegt (Anfrageverfahren). Die BfA entscheidet aufgrund einer Gesamtwürdigung der Situation des Unternehmens. Als Anhaltspunkte für eine abhängige Beschäftigung werden eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers angesehen.

Nur wenn

• ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt,
• der Beschäftigte zustimmt und
• er sich für den Zwischenzeitraum zwischen Beginn der Tätigkeit und Erteilung des Bescheides adäquat für den Krankheitsfall und das Alter abgesichert hat,

tritt die Sozialversicherungspflicht zu dem Zeitpunkt ein, zu dem eine unanfechtbare Entscheidung vorliegt. Widerspruch und Klage haben aufschiebende Wirkung.

Stellen die Beteiligten keinen Antrag, tritt die Versicherungspflicht erst mit dem Tag der Bekanntgabe der Entscheidung ein, wenn der Betroffene oder der Arbeitgeber weder vorsätzlich noch grob fahrlässig von einer selbständigen Tätigkeit ausgegangen sind. Der Beschäftigte muss dabei jedoch dem BfA-Bescheid zustimmen und sich für den Zwischenzeitraum zwischen Beginn der Tätigkeit und Erteilung des Bescheides adäquat für den Krankheitsfall und das Alter abgesichert haben.

In den übrigen Fällen tritt bei Scheinselbständigen die Sozialversicherungspflicht mit Aufnahme der Tätigkeit ein.

Sozialversicherungsrechtliche Folgen

Der bisherige Auftraggeber hat nunmehr als Arbeitgeber die üblichen Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung an die gesetzlichen Krankenkassen abzuführen und den Arbeitnehmer dort als solchen anzumelden. Die Kranken- und Pflegeversicherungspflicht richtet sich nach der jeweiligen Versicherungssituation (u. a. Höhe des Einkommens, aktuelle Beitragsbemessungsgrenze). Zu beachten ist, dass der Arbeitgeber unter Umständen die Sozialversicherungsbeiträge für die letzten vier Jahre nachzahlen muss, er von dem Arbeitnehmer aber nur drei Monate lang einen Teil des Gehaltes einbehalten darf. Abweichende Regressregelungen zwischen den Parteien sind unwirksam!

Arbeitsrechtliche Folgen

Wird Scheinselbständigkeit festgestellt, so kann der Scheinselbständige seinen Arbeitnehmerstatus ggf. einklagen. Das Arbeitsgericht prüft dann anhand der bisherigen Kriterien der Rechtsprechung, ob dem Scheinselbständigen Arbeitnehmerstatus zuerkannt werden kann. Ist dies der Fall, so ist der vermeintlich Selbständige nun Angestellter mit Kündigungsschutz, Urlaubsanspruch, Lohnfortzahlungsanspruch im Krankheitsfall und unterliegt der Sozialversicherungspflicht.

Steuerrechtliche Folgen

Die Veränderung der Verhältnisse kann auch steuerrechtliche Konsequenzen haben. Sowohl Arbeitgeber als auch Arbeitnehmer haben dann die neue Situation gegebenenfalls steuerrechtlich nachzuvollziehen und haften für die Nachzahlungen als Gesamtschuldner.

Da dies Einzelfallbetrachtungen sind, empfiehlt es sich, einen Steuerberater hinzuzuziehen und sich mit dem zuständigen Finanzamt abzustimmen. Scheinselbständige müssen beachten, dass sie als Arbeitnehmer den lohn-/einkommenssteuerrechtlichen Regelungen unterliegen und durch ihre Tätigkeit fortan keine Einkünfte aus Gewerbebetrieb mehr erzielen dürfen. Darüber hinaus schuldet der vermeintliche Auftragnehmer gegebenenfalls die auf seinen bisherigen Rechnungen ausgewiesene Umsatzsteuer nach § 14 Abs. 3 UStG, während ein Vorsteuerabzug für den Auftraggeber (der in diesem Fall wie ein Arbeitgeber zu behandeln ist) nicht in Betracht kommen würde. Hier sind koordinierte Ländererlasse zum weiteren Verfahren abzuwarten.

Gewerberechtliche Folgen

Spätestens mit Feststellung der Scheinselbständigkeit würde auch die unternehmerische Tätigkeit für das betriebene Gewerbe enden. Dies heißt, dass das Gewerbe abgemeldet werden müsste. Damit würde dann die gesetzliche Mitgliedschaft in der Industrie- und Handelskammer und die gesetzliche Verpflichtung zur Mitgliedschaft in der Berufsgenossenschaft enden.

Rentenversicherungspflichtige Selbständige

Ist ein Unternehmer echter Selbständiger und hat er keine sozialversicherungspflichtigen Beschäftigten sowie im wesentlichen nur einen Auftraggeber, so ist er auch als Selbständiger rentenversicherungspflichtig, so die Neuregelung des § 2 Abs. 1 Nr. 9 SGB VI. Er hat seine Beiträge in vollem Umfang selbst zu zahlen und sich sofort beim zuständigen Rentenversicherungsträger anzumelden.

Beschäftigt der Betroffene sozialversicherungspflichtige Angestellte oder hat er mehrere Auftraggeber (5/6-Umsatz-Faustregel beachten), ist er von dieser Neuregelung nicht betroffen.

Bis zum 30.06.2000 gab es verschiedene Möglichkeiten, sich auf Antrag von der Rentenversicherungspflicht befreien zu lassen. Weiterhin möglich sind folgende Ausnahmen:

• Der Antragsteller ist Existenzgründer: Er wird für die Dauer von drei Jahren nach Aufnahme der selbständigen Tätigkeit von der Rentenversicherungspflicht befreit. Das Befreiungsrecht steht auch Personen zu, die sich bereits vor dem 01.01.1999 selbständig gemacht haben, soweit der Dreijahreszeitraum nach Aufnahme der selbständigen Tätigkeit noch nicht überschritten ist. Die Befreiung wirkt vom Vorliegen der Befreiungsvoraussetzungen an, wenn sie innerhalb von drei Monaten beantragt wird, sonst vom Eingang des Antrags an.
• Der Antragsteller hat das 58. Lebensjahr vollendet: Er wird vollständig von der Rentenversicherungspflicht befreit, wenn er bereits selbständig war und die Versicherungspflicht erstmalig aufgrund der Regelung zur arbeitnehmerähnlichen Selbständigkeit eingetreten ist. Die Befreiung wirkt vom Vorliegen der Befreiungsvoraussetzungen an, wenn sie innerhalb von drei Monaten beantragt wird, sonst vom Eingang des Antrags an.

Sonderfall: Handelsvertreter

Die Regelungen zur Scheinselbständigkeit gelten so nicht für Handelsvertreter, die im Wesentlichen frei ihre Tätigkeit gestalten und über ihre Arbeitszeit bestimmen können (§ 84 Abs. 1 S. 2 HGB). Wenn die Voraussetzungen des § 84 Abs. 1 S. 2 HGB allerdings nicht erfüllt sind, können auch Handelsvertreter von Scheinselbständigkeit betroffen sein. Indizien dafür sind beispielsweise Umsatzvorgaben, eng angelegte Kontrollen des Auftraggebers, Pflichtanwesenheit, vorgegebene Pflichttermine bei Kunden, Tourenpläne, Urlaubsabstimmung mit dem Auftraggeber sowie das Verbot, Angestellte einzustellen.

Zwar werden die Handelsvertreter in § 7 Abs. 4 S. 2 SGB IV ausdrücklich von der Vermutungswirkung der unter Punkt A beschriebenen fünf Kriterien ausgenommen. Allerdings werden auch diese Kriterien im Rahmen der Gesamtbeurteilung berücksichtigt. Letztlich kommt es darauf an, ob die Merkmale, die für Selbstständigkeit sprechen, gegenüber den Merkmalen, die für abhängige Beschäftigung sprechen, überwiegen.

Kann sich der Handelsvertreter Tätigkeit und Arbeitszeit frei einteilen und liegen die unter Punkt B genannten Kriterien vor, ist er arbeitnehmerähnlicher Selbständiger. Er ist dann grundsätzlich rentenversicherungspflichtig, hat aber die unter Punkt B dargestellten Befreiungsmöglichkeiten.

Hinweis

Die Abgrenzung zwischen Selbständigen, rentenversicherungspflichtige Selbständigen und Scheinselbständigen wird auch nach den neuesten Gesetzesänderungen schwierig bleiben. Viele Einzelfälle und strittige Punkte werden weiterhin von der Rechtsprechung anhand der bisherigen Kriterien zu klären sein. Dabei kann das Ergebnis der arbeitsrechtlichen Prüfung die Auftragnehmerstellung sein, während die sozialversicherungsrechtliche Prüfung derselben Person den Arbeitnehmerstatus zuspricht mit der entsprechenden Sozialversicherungspflicht.

Insbesondere Existenzgründer sollten sich innerhalb von drei Monaten nach der Aufnahme der Geschäftstätigkeit an die BfA wenden und schriftlich einen Antrag auf Befreiung von der Rentenversicherungspflicht stellen.
Bei Unklarheiten bezüglich der Scheinselbständigkeit sollte innerhalb von einem Monat ein Antrag auf Feststellung durch die BfA gestellt werden.

Bundesversicherungsanstalt für Angestellte (BfA)
Clearingstelle für sozialversicherungsrechtliche Statusfragen
10704 Berlin
Service-Telefon: 0800-333-1919
Antragsvordrucke und Infomaterial (siehe Links)